2. 민법 제826조, 동법 제833조의 규정에 의한 부부의 동거·부양·협조 또는 생활비용의
부담에 관한 처분
가. 의의 및 성질
(1) 총설
부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 하고, 다만 정당한 이유로 일시적으로 동거하지
아니하는 경우에는 서로 인용(忍容)하여야 한다(민법 제826조 1항). 이는 부부관계가 정신적·육체적·경제적 협동체라는 점에서 나오는 본질적인
의무이다. 또, 부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다(민법 제833조). 부부간의
부양·협조의무와 생활비용의 분담의무의 관계에 관하여 통설은 부부간의 부양·협조는 부부가 서로 자기의 생활을 유지하는 것과 동일하게 상대방의
생활을 유지하는 것을 뜻하므로 결국 자녀의 양육을 포함하는 공동생활로서의 혼인생활을 유지하는 것으로 되어 생활비용의 분담에 이르게 되므로 양자는
본질적으로 동일한 것이고, 생활비용의 분담은 부양·협조의무의 이행의 구체적인 기준으로서 기능하는 것으로 본다. 또, 동거는 단순히 부부가 동일한
장소에서 생활한다는 것만이 아니라 서로 협력하여 공동생활을 하는 것을 뜻하므로 거기에는 부양·협조의무가 당연히 포함되어 있다고 할 수 있으므로
부부의 동거·부양·협조·생활비용의 분담의무는 본질적으로 하나의 개념으로 파악할 수 있다. 그러나 부부가 정당한 이유로 일시적으로 동거하지
아니하는 경우에도 부양·협조의무는 소멸되지 않는다는 점에서 동거의무와 부양·협조의무 사이에 차이가 있고, 또 동거의무에 관하여는 부부가 협의하여
동거장소를 정하되 그 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정하도록 규정되어 있음(민법 제826조 2항)에
비하여, 부양의무나 협조의무 또는 생활비용의 부담에 관하여는 민법에는 아무런 규정이 없고, 다만 그에 관한 처분이 가능함을 전제로
하여 가사소송법에서 그 처분을 가사비송사건으로 규정하고 있을 뿐이어서 동거에 관한 심판과
부양·협조·생활비용의 분담에 관한 심판을 구별하여 취급하는 것이 일반적이다.
(2) 부부의 동거
(가) 부부의 동거장소는 부부의 협의에 따라 정하고, 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는
당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다(민법 제826조 2항). 부부의 동거장소의 지정만이 심판의 대상인 것처럼 보이지만, 이를 문자
그대로 해석할 것은 아니고, 동거의 장소뿐만 아니라 그 시기, 태양 등에 관한 사항도 심판의 대상으로 된다고 보아야 할 것이다. 따라서 부부의
동거에 관한 심판에 있어서는 당사자가 부부로서 동거의무가 있음을 전제로 하여, 그 동거의 장소, 시기, 태양 등에 관한 당사자 사이의 법률관계를
구체적으로 형성, 선언하는 것이 원칙이다.
(나) 이와 같이 부부의 동거에 관한 심판에서는 당사자가 부부이고 또 그 당연한 의무로서
동거할 의무가 있음을 당연한 전제로 하는 것인바, 그 심판에서 상대방이 부부가 아니라거나 부부이기는 하지만 특별한 사정으로 인하여 동거할 의무는
없다고 주장하는 경우에 그 주장의 당부를 심판할 수 있는지가 문제될 수 있다. 일설은 동거의무는 부부라는 신분관계가 있음을 전제로 하는 것이고
동거의 거부는 곧 그러한 신분관계의 부정(否定)을 의미하고 이는 소송에 의하여서만 확정될 수 있는 것이므로 동거의 심판에서는 동거의무가 없다는
주장의 당부에 대하여 판단할 수 없다고 하고, 다른 견해에서는 동거에 관한 심판에 있어서는 당사자가 부부라는 것과 동거의무가 있다는 것을 심리,
확정한 후에 그 구체적인 동거방법을 정하는 것이므로 동거의무가 없다는 주장의 당부도 당연히 심판의 대상으로 된다고 한다. 뒤의 견해가 타당하다고
생각된다. 이에 의하면, 동거에 관한 심판은 당사자가 부부인지의 여부를 먼저 심리, 판단하고 나아가 동거의 청구 또는 동거의 거부가 정당한
것인지의 여부를 가려 동거에 관한 당사자의 구체적인 권리의무를 형성하
는 것이라고 할 수 있다.
(다) 어떤 경우에 동거청구가 부정될 수 있는가, 즉 어떤 경우에 상대방의 동거의 거부에
정당한 사유가 있다고 인정될 수 있는가에 관하여는, 당사자의 유책성을 중시하여 별거의 주된 원인을 제공한 유책배우자가 동거청구를 하거나 상대방의
동거청구를 거부하는 것은 허용되지 않는다는 견해와 당사자의 혼인관계의 파탄의 정도를 중시하여 혼인관계가 이혼에 이를 정도로 파탄된 경우에는 누가
유책배우자인지에 관계없이 동거청구가 허용되지 않고 그렇지 않은 경우에는 동거청구를 거부할 수 없다는 견해가 나뉘어 있다.
(3) 부부의 부양·협조·생활비용의 분담
(가) 부부의 부양·협조의무는 부부가 정신적·경제적으로 일체로서 생활할 의무를 가리키지만,
정신적인 것은 강제이행을 청구할 수 없는 것이어서 주로 경제적인 면이 심판의 대상으로 된다. 부부간의 부양은 상대방의 생활을 자기의 생활과 같은
정도로 보장하여 공동생활을 가능하게 하는 이른바 생활유지의무라는 점에서 자기의 생활에 여유가 있음을 전제로 상대방의 궁핍을 지원하는 것을 뜻하는
이른바 생활부조의무인 친족간의 부양(민법 제974조, 제975조)과는 성질을 달리한다고 보는 것이 일반적이다. 따라서 부양 또는 분담의 대상으로
되는 생활비용에는 단순히 의식주에 필요한 비용뿐만 아니라 의료비, 교제비, 장례비, 미성숙 자녀의 양육비, 생활무능력자인 세대구성원의 생활비가
포함될 수 있고, 공동생활의 수단이 되는 부부 일방의 직업관계에서 비롯된 채무도 분담의 대상으로 될 수 있다.
(나) 부양 또는 생활비용분담의 시기(始期), 즉 어느 때부터의 부양료나 생활비용분담을 명할
수 있는가에 관하여는, 신분관계발생시, 별거시, 부양 또는 분담요건충족시, 부양 또는 분담요건인식시, 청구시, 심판 또는 조정청구시, 심판시
등으로 견해가 나뉘어 있지만, 판례는 자의 양육비에 관하여 종래 청구시설을 취하였다가(예컨대, 대법원 1964. 9. 22. 선고 64다524
판결
등) 이를 변경하여, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에
발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있음이 원칙이고, 다만
당사자의 재산상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등에 비추어 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키는 것이 지나치게 가혹하여 신의성실의
원칙이나 형평의 원칙에 어긋나는 경우에는 가정법원이 적절히 분담의 범위를 정할 수 있다고 한다(대법원 1994. 5. 13. 92스21
전원합의체결정, 대법원 1994. 6. 2. 93스11 결정).
(다) 부양 또는 생활비용분담청구권의 종기, 즉 소멸시기에 관하여는 혼인관계해소 이후에도
부양의 의무가 존속한다는 것이 다수설이라고 할 수 있지만, 심판청구의 당사자적격이 부부에 한정되어 있는 점에 비추어 혼인관계가 해소되면 부양
또는 생활비용분담청구권도 소멸하고 재산분할에 의하여 해결되는 것이라고 보아야 할 것이고, 그에 대응하는 부양의무 또는 생활비용분담의무는
혼인관계가 해소되거나 그 부담을 명한 심판의 변경심판에 의하여 소멸 또는 변경된다고 할 수 있다. 따라서 부양이나 생활비용분담을 명하는 심판에
있어서는 그 종기(終期)를 정하지 않아도 무방하지만, 혼인관계가 지속될 장래의 일정시점까지의 의무이행을 명하고, 그 이후에는 변경심판에 맡겨두는
것이 바람직하다는 견해가 유력하다.
(라) 당사자가 별거하는 경우에, 혼인관계가 사실상 파탄에 이르렀으면 부양이나
생활비용분담의무도 없다는 견해도 있으나, 혼인생활의 파탄여부와는 관계없이 부양 또는 생활비용분담의무는 존속한다는 견해가 지배적이다. 다만,
부양료나 생활비용분담액을 정함에 있어서는 혼인생활파탄의 정도, 유책여부, 별거의 정당성 유무 등도 고려의 대상으로 된다고 할 것이다.
(4) 심판의 성질
심판, 특히 부양 또는 생활비용의 분담에 관한 심판의 성질에 관
하여는, 실체법의 규정에 의하여 부양 등을 받아야 할 자가 부양이 필요한 상태에 놓이게
됨으로써 객관적으로 정하여진 부양의무의 구체적인 내용을 발견, 확인하여 선언하는 것이라는 확인설과 심판에 의하여 부양의무가 창설적으로 형성되는
것이라는 형성설의 대립이 있다. 다만, 형성설에서도 형성의 효과에 소급효를 인정하여 과거의 일정시점으로 소급하여 당사자의 법률관계를 형성할 수
있다고 보는 것이 일반적이므로 실질에 있어서는 확인설과 근접하게 된다.
나. 정당한 당사자
(1) 부부 중 일방이 타방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제96조).
제3자에게는 당사자적격이 인정되지 아니하므로 예컨대, 제3자가 부부 일방의 의무이행을 방해하여 채권침해로 인한 불법행위가 성립하더라도 그로 인한
손해배상의 청구는 민사소송사건일 뿐 마류 1호의 가사비송사건에는 해당하지 않는다.
(2) 사실혼에 있어서도 동거·부양 협조의무가 있으므로 사실혼당사자에게도 당사자적격을 인정할
여지가 있다. 그러나 사실혼의 일방 당사자가 이러한 의무를 이행하지 아니하여 심판을 청구하여야 할 단계에 이르렀다면 그것으로써 이미 사실혼관계가
해소되어 버린 경우가 대부분일 것이므로 사실혼당사자에게 당사자적격을 인정할 실익은 없다고 할 수 있다.
다. 관할
(1) 토지관할은 상대방의 보통재판적소재지의 가정법원에 속한다(가사소송법 제46조 본문).
이는 임의관할이다. 사물관할은 가정법원 단독판사에게 있다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제3조 2호).
(2) 과거의 부양료 또는 생활비용의 분담청구의 본질을 실체법상의 부당이득반환 또는 사무관리에
의한 상환청구로 보아 그 권리의무의 존
부확정은 민사소송에 의하여야 하고 가사비송사건으로 처리할 것이 아니라는 견해도 있으나,
판례(대법원 1994. 5. 13. 92스21 전원합의체결정)는 자에 대한 과거의 양육비청구를 마류 3호의 자의 양육에 관한 처분 또는 8호의
부양에 관한 처분으로 구할 수 있다는 취지이므로 부부 사이의 과거의 부양료 또는 생활비용의 분담청구 역시 본호의 마류 가사비송사건으로 볼
것이다.
(3) 미성숙 자녀의 양육비는 부부의 공동생활비용분담의 대상으로 될 뿐만 아니라 친족간의
부양의 대상이기도 하고 자의 양육에 관한 처분의 대상으로 될 수도 있다. 따라서 부부의 일방이 타방에 대하여 자의 양육비를 청구하거나 자 스스로
부모의 일방에 대하여 자신의 생활비를 청구하는 경우에 어떤 심판사건으로 처리할 것인가에 관하여는 여러가지로 견해가 나뉘어 있지만, 실무는
청구인을 기준으로 하여, 배우자의 일방이 타방에게 청구하는 경우에는 마류 1호의 부부의 부양·협조 또는 생활비용의 부담에 관한 처분(부부관계가
유지되고 있는 때) 또는 마류 3호의 자의 양육에 관한 처분(이혼 당사자 사이의 경우)사건으로 보아 단독판사의 관할에 속하는 것으로 취급하고,
자가 청구하는 경우에는 마류 8호의 친족간의 부양사건으로 보아 합의부의 관할에 속하는 것으로 취급하고 있다.
라. 심리
(1) 조정전치
제1편 제7장 제4절(
조정전치주의
) 및 제2편 참조.
(2) 청구의 취지
심판은 가정법원이 후견적 입장에서 재량에 의하여 정하는 것이므로 심판청구에 있어서는 그
청구취지를 구체적으로 특정하지 아니하고 "상대방과의 동거에 관한 적당한 처분을 구한다"는 것과 같이, 어떤 종류의 심판을 청구하는 것인지를 알
수 있는 정도이면 충분한 것이 원칙이다. 다만, 재산상의 의무이행에 관하여는 청구취지에 구속력이 있
으므로 부양이나 생활비용분담에 관한 처분의 청구에 있어서는 구체적으로 금액을 특정하여
청구하여야 한다.
(3) 당사자의 사망에 의한 절차의 종료
부부의 동거·부양·협조의무나 생활비용의 부담의무는 일신전속적인 것으로서 상속의 대상으로 되지
아니하므로 심판계속중에 당사자의 일방이 사망하면 그것으로써 절차는 종료되는 것이 원칙이다. 다만, 과거의 부양료나 생활비용분담을 청구하는
경우에는 이견이 없지 않으나, 당사자의 일방이 사망하더라도 절차는 종료되지 않고 상속인이 수계하여야 한다는 견해가 우세하다.
마. 심판
(1) 심판의 원칙
부부간의 동거·부양·협조 또는 생활비용부담의 구체적인 기준은 법정되어 있지 아니하므로 어떤
내용의 심판을 할 것인가는 전적으로 가정법원의 후견적 재량에 맡겨져 있다. 그러나 그 심판은 가정의 평화와 사회정의를 위하여 가장 합리적인
방법으로 청구의 목적이 된 법률관계를 조정할 수 있는 내용이 되도록 하여야 하는 것이므로 부양료 또는 생활비용의 분담액을 결정함에 있어서는,
당사자 쌍방의 수입액, 그중 공과금을 공제한 처분가능금액, 사회적 지위 등에 따라 부양이 필요한 정도 또는 생활비용이 부족한 정도뿐만 아니라
혼인생활의 파탄의 정도, 유책유무 등까지도 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
(2) 심판의 주문
심판의 주문은 그 청구의 형태에 따라 다양하지만, 심판을 함에 있어서는 금전의 지급 기타의
의무이행을 동시에 명할 수 있으므로(가사소송규칙 제97조) 심판청구를 인용하는 경우에는 상대방이 이행하여야 할 구체적인 의무의 내용을 주문에
게기하는 것이 일반적이다. 예컨대, 동거에 관한 심판에 있어서는
『상대방은 청구인의 주소지에서 청구인과 동거하라(또는 "동거할 것을 명한다.").』
는 식이 되고, 부양이나 생활비용분담에 관한 심판에 있어서는
『상대방은 청구인에게 199 . . .부터 혼인관계의 해소(또는 별거상태의 해소)에
이르기까지 매월 말일에 금 원씩을 지급하라.』,
『상대방은 청구인에게 금 원 및 199 . . .부터 혼인관계해소(또는 별거상태
해소)에 이르기까지 매월 말일에 금 원씩을 지급하라.』(과거의 부양료 또는 생활비용분담이 포함된 경우),
『상대방은 청구인에게, 혼인관계의 해소(또는 별거상태의 해소)를 해제조건으로, 199
. . .부터 199 . . .(미성년자가 성년이 되는 시점)까지는 매월 말일에 금 씩을, 그 이후부터는 매월 말일에 금 원씩을
지급하라.』(자의 양육비가 포함된 경우)
는 식이 된다.(다만, 어느 경우에나 부양료 또는 생활비용분담의 시기와 종기는 전술한 이론에
따라 그 결론이 달라짐을 유의하여야 한다.)
(3) 지연손해금·가집행 명령
(가) 부양 또는 생활비용분담을 정기적 급부의 형태로 명하는 경우에는 지연손해금이 문제될
여지가 없다고 할 수 있지만, 과거의 부양료 또는 자의 양육비 등의 생활비용분담을 아울러 명하는 경우에는 그 부분에 대한 지연손해금의 지급을
명할 수 있는지가 문제될 수 있다. 이는 주로 마류 4호의 재산분할의 심판과 관련하여 논의되는 것인바, 긍정설과 부정설의 대립이 있고, 긍절설은
다시 그 시기에 관하여는 심판청구시설, 심판익일설, 심판확정익일설로 나뉘고, 그 비율에 관하여는 민법상의 지연손해금인 연 5푼으로 하여야 한다는
견해와 소송촉진등에관한특례법상의 연 2할 5푼으로 하여야 한다는 견해로 나뉘어 있다.
(나) 부양 또는 생활비용분담을 명하는 심판은 재산상의 청구에 관한 것이므로 그 청구를
인용하는 심판에는 가집행할 수 있음을 명하여야 한다(가사소송법 제42조 1항). 다만, 실무는 가집행명령을 하지 않는 것이 일반적이다.
가집행명령을 하는 경우에는, 담보의 제공을 요하지 아니한다. 또, 가정법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 이행을 명하는 재산에 상당한
금액을 담보로 제공하고 가집행을 면제받을 수 있음을 명할 수 있
다(가사소송법 제42조 2항). 이 경우의 담보는 성질상 지급보증위탁계약체결문서의 제출에
의하여 갈음할 수 없고, 그 금액을 공탁하는 등의 방법에 의하여야 할 것이다.
(4) 심판의 효력
심판에 의하여 당사자의 구체적인 권리의무가 정하여지므로 심판에는 형성력이 있다. 또, 금전의
지급 등의 재산상의 의무이행을 명하는 심판은 채무명의가 되므로(가사소송법 제41조) 집행력도 있다. 그러나 기판력은 없다.
(5) 변경심판
부부의 부양 또는 생활비용분담에 관한 심판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으므로 비송사건절차법
제19조 1항의 규정에 의한 취소·변경의 재판은 할 수 없다. 그러나 심판 후 이를 그대로 유지할 수 없는 중요한 사정의 변경이 있는 때에는
사정변경의 원칙에 의하여 또는 친족간의 부양에 관한 민법 제978조의 유추적용에 의하여, 그 심판의 내용을 변경할 수 있다고 볼 것이다.
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